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声讨打包党!免费软件的未来路在何方?

本主题由 君子乾乾 于 2008-6-13 07:44 加入精华
大陆法系,又称为民法法系,法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系,它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆,后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国是该法系的两个典型代表,此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区,以及日本、泰国、土耳其等国。旧中国国民党政府的法律,大陆法系以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。

英美法系,又称普通法法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国,后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区,包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。到18世纪至19世纪时,随着英国殖民地的扩张,英国法被传入这些国家和地区,英美法系终于发展成为世界主要法系之一。英美法系中也存在两大支流,这就是英国法和美国法。它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别。

两大法系在法律历史传统方面或者也可以说是它们两者在宏观方面的差别:

1、从法律渊源传统来看,大陆法系具有制定法的传统,制定法为其主要法律渊源,判例一般不被作为正式法律渊源(除行政案件外),对法院审判无约束力;而英美法系具有判例传统,判例法为其正式法律渊源,即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。

2、从法典编纂传统来看,大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向法典形式,其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统,但也大都是对其判例的汇集和修订。


3、从法律结构传统来看,大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的,传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法;私法主要是指民法和商法,英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。从历史上看,普通法代表立法机关(协会)的法律,衡平法主要代表审判机关(法官)的法律(判例法),衡平法是对普通法的补充规则。

4、从法律适用传统来看,大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定,而且十分重视法律解释,以求制定法的完整性和适用性;英美法系法官在确定事实之后,首先考虑的是以往类似案件的判例,将本案与判例加以比较,从中找到本案的法律规则或原则,这种判例运用方法又称为“区别技术”。

5、从诉讼程序传统来看,两大法系也存在一些传统的差别,如大陆法系倾向于职权主义,即法官在诉讼中起积极的作用,英美法系倾向于当事人主义,即控辩双方对抗式辩论,法官的作用是消极中立的。

6、从职业教育传统来看,大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论,所以大陆法系自古罗马以来就有“法学家法”的称号;而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力,比如律师的职业教育主要通过协会进行,被称为“师徒关系”式的教育。

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是不是这上面写的情况了
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player1既然这么热心,那就问你一个网上搜不到答案的问题

为什么英美法系国家要用判例?大陆法系国家要用法典?为什么不能用判例?

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引用:
原帖由 Joe 于 2008-5-26 07:29 发表
player1既然这么热心,那就问你一个网上搜不到答案的问题

为什么英美法系国家要用判例?大陆法系国家要用法典?为什么不能用判例?
看来上面写的差不多,嘿嘿

直接答案也学没有,不过这个问题看看各自的发展历史和相互影响,还是容易解决大
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由于普通法系主要由案例累积而成,而并非由政府立法机关编写法典而成,因此必须确立一种制度,确保每位法官都跟随以前法官判案的原则,否则每位法官都随自己的心意判案,法律便不能成形。近代所有普通法的法院均自我规定(这种规定或习惯拉丁文称为stare decisis),下级法庭必须遵从上级法庭以往的判例;同级的法官的判例虽然互相没有必然约束力,但如果没有很好的理由,一般都会互相参考,以法律术语来说是有 “说服力”(persuasive) 的案例。

至于大陆法系或称欧陆法系,一向都很重视编写法典,强调法典必须完整,以致每一个法律范畴的每一个细节,都在法典里有明文规定。举例来说,无论在普通法系的国家还是大陆法系的国家的法律中,都有一个相同的法律原则,便是有效的合同必须包括 “要约” (offer) 和 “承诺” (acceptance),否则在法律上便不能算是合同。在普通法系的国家里,这个法律原则必定可以在许多判例中找到,但可能并没有任何一条国家法案会列出这原则。可是在许多大陆法系的国家的法典里,都可能找到以下一条: “当事人订立合同,采取要约、承诺方式。” 大陆法系便是采用这个方法,把这个法律原则,清楚明确地写出来。

就单以有没有法典这个问题来作比较,英国可算是最不依赖法典的国家,就算连国家的宪法,都是依赖判例发展而来,而没有一本完整的文献称为宪法。美国虽然也是普通法系国家,但由于历史原因,在立国时已经有宪法。而且,近代美国也会将某些范畴的普通法写成法典,以配合近数十年来的经济和科技发展。至于香港,《香港基本法》便是小宪法。相比之下,中国大陆和台湾、澳门、法国、意大利、葡国、德国等使用大陆法系的国家或地区便是依靠法典及其立法思想进行运作。

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找了一下,有相关的论述,贴上

感觉判例不是能不能用的问题,在大陆法系中,是其根本无用(法律范畴),可能让wandou失望了。。。

[ 本帖最后由 player1 于 2008-5-26 08:12 编辑 ]
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我也是随便说说。并不是说我国是判例法。
对于修改免费软件盈利的问题,实际上就我国法律现在是法无明文,无法确定处罚力度的。
因为它是间接盈利,无法确定当事人受到的损失与侵权人的收益之间的必然关系,因此,造成了审判机构的自由裁量权。
单如暴雨哗哗下
刀似长江滚滚来
横批:遇到旱灾
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引用:
原帖由 player1 于 2008-5-26 08:10 发表
由于普通法系主要由案例累积而成,而并非由政府立法机关编写法典而成,因此必须确立一种制度,确保每位法官都跟随以前法官判案的原则,否则每位法官都随自己的心意判案,法律便不能成形。近代所有普通法的法院均自我 ...
功课准备得不错,不过还没回答到问题的核心。

为什么普通法系要法官跟随以前法官的判例?而大陆法系的法官就可以不同法官有不同的审判结果?

为什么普通法系的法官不跟随法典的规定来判决?而大陆法系的法官就必需根据法典来审判?

为什么大陆法系的法官根据同样的法典,可以审判出截然不同的结果?

为什么普通法系那么注重判例?而大陆法系为什么那么注重编撰法典?

这些才是问题的核心和根本。

晕了没?

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引用:
原帖由 Joe 于 2008-5-26 19:33 发表 [url=redirect.php?goto=findpost&pid=362515&ptid=80672][/url]


功课准备得不错,不过还没回答到问题的核心。

1为什么普通法系要法官跟随以前法官的判例?而大陆法系的法官就可以不同法官有不同的审判结果?

2为什么普通法系的法官不跟随法典的规定来判决?而大陆法系的法官就必需根据法典来审判?

3为什么大陆法系的法官根据同样的法典,可以审判出截然不同的结果?

4为什么普通法系那么注重判例?而大陆法系为什么那么注重编撰法典?

这些才是问题的核心和根本。

晕了没?
嘿嘿,O是外行,谢谢JOE的提问。

1为什么普通法系要法官跟随以前法官的判例?而大陆法系的法官就可以不同法官有不同的审判结果?
2为什么普通法系的法官不跟随法典的规定来判决?而大陆法系的法官就必需根据法典来审判?
3为什么大陆法系的法官根据同样的法典,可以审判出截然不同的结果?
4为什么普通法系那么注重判例?而大陆法系为什么那么注重编撰法典?

私以为,这些都是根本区别的表象,也不是核心。核心区别是,目标相同,方式相反(注定都不完美),殊途同归,各有千秋。

核心只有一个,方式有别,一个是归纳法,一个是演绎法。

上面贴的是节选,以下贴上全文

法律体系是比较法中用来对各种法律进行划分的概念,意指具有相同或相近的传统、原则、制度和特征等要素的一类法律制度的总和。一个法律体系通常涵盖了若干国家或地区,但有时一个国家的不同地方也会采用不同的法律体系,如英国、美国、加拿大是典型的英美法系国家,但英国的苏格兰、美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克则采用的是大陆法系的法律制度。

由于法律体系是一个学术概念,因此并没有绝对的划分标准。例如德国通常被认为是典型的欧陆法国家,但在茨威格特和克茨(Konrad Zweigert & Hein Kötz)的《比较法总论》中将德国单独作为“德意志法系”,与“罗马法系”并列。同时,根据研究的需要,在同一法系下也可以划分不同的亚类型,例如英国法和美国法就是英美法系中两个不同的亚类型。

法律体系所指的法包括历史上曾经存在的法,其中有些已经消失了。例如以《唐律疏议》为典范的中华法系,曾经在东亚有着广泛的影响,但这种辉煌已经成为历史了。

一般来说,世界上的法系主要可以分为英美法系、欧陆法系、斯堪的那维亚法系、中华法系、社会主义法系、伊斯兰法系、印度教法系等。其中英美法系和欧陆法系一般被认为是当今世界最重要的两大法律体系,但这两大法律体系在当今也多有交流与融合之处。

英美法系

英美法系 (common law system)是一种由英格兰(England)古代开始发展而成的法律体系。以英国为首的,以及所有现在或以前曾经是英国的殖民地、或属土、或英联邦国家,例如加拿大、澳洲、纽西兰、新加坡、马来西亚、印度、巴基斯坦等地,均采用这种法系。香港在主权移交予中华人民共和国以前,一直紧随英国的法制,而主权移交后根据《香港基本法》规定,继续使用普通法系。

这种法系由公元1066年英王威廉一世(William I,又称William the Conqueror)带领诺曼(Normans)征服英格兰(史称Norman Conquest)开始慢慢在12及13世纪成形。当时英格兰王室为要加强司法审判权,便派出法官巡回各地审判案件。当时有很多法律问题,都没有白纸黑字的法例规范,因此法官都是根据当地的社会风俗、习惯、道德观念和一般常理来作出判决,其中基督教圣经的教训对当时英格兰社会的道德观念也有着不多不少的影响。当这些判例一个又一个的累积起来,再加上当时的法官习惯上都会尊重和跟随以前法官(尤其是较高级法庭的法官)判案的原则,于是过了几百年,累积起来的判例便形成了适用于全国的法律。尤其是在印刷术开始普及之后,许多重要的判例都有律师用文字纪录下来,然后印刷出版,每当律师接手办理新的案件时,都会翻查以往出版的判例作为依据,法官审每一件案件时也越来越详细地解释他判案的理由,和分析以前的判例作为支持他判案的理据。到了大约15世纪,这种无须经过立法机关立法而成的 “法律” 慢慢确立,所以普通法又叫不成文法。有些法律学者甚至认为,在理论层面来看,这种慢慢累积而来的“法律”就好像公义、道德这些观念一样,在一切制度还未有确立以前,其实已经存在每个人的良知里,法官的职责就好像把这些法律原则 “找出来” 一样,而不是 “创立” 法律。

大陆法系

大陆法系(civil law systerm)一词中的“大陆”两字指欧洲大陆,故又有称之欧陆法系,这个法系现时主要由欧洲大陆的国家(例如法国、义大利、德国、荷兰等)及其他受上列国家影响的国家(例如日本和中华民国)采用。欧陆法系一般称为 civil law system,主要历史渊源是古时罗马帝国(Roman Empire)的法律,其后在欧洲中世纪的后期(即是文艺复兴以前,约12至15世纪),罗马法在欧洲大陆又再度受到重视。到了十八世纪,欧洲大陆的许多国家都颁布了法典,尝试列出各种法律分支的规范。因此欧陆法系又叫成文法。

中华人民共和国法律体系属于欧陆法系。中华民国法律体系则各有依据,原则上仍以大陆法系为主,一般而言,刑法与民法依欧陆法系为主,至于商业相关的公司法、银行法、证券交易法等,则有参酌普通法系的内容。

混合系统

也有一些地方的法系,同时带有普通法系和欧陆法系的一点特色,例如苏格兰(Scotland)由于历史原因,虽然属于英国(United Kingdom)的一部分,但是在法律体系上,也受到欧陆法系很深的影响,在有些法律范畴中,显出欧陆法系的特色多于普通法系。比较重要的混合系统还有美国路易斯安那州、加拿大魁北克省、南非等。

美国虽然是普通法系国家,但是为了要配合近数十年来经济和科技的迅速发展,也要积极编写法典配合,而并非单依靠案例来发展法律。这种趋势在世界各国都是越来越普遍。

作为当今世界唯一的超国界且有直接法律效力的欧盟法庭,长期以来都必须面对来自英国的普通法和来自其他成员国的欧陆法的矛盾。

比较普通法系和欧陆法系

这两种法系的本质和理念有很大差异,涉及历史、文化、信仰立场、社会背景等。这里以简介型式,以法官职能和案例与法典作举例。

案例与法典

由于普通法系主要由案例累积而成,而并非由政府立法机关编写法典而成,因此必须确立一种制度,确保每位法官都跟随以前法官判案的原则,否则每位法官都随自己的心意判案,法律便不能成形。近代所有普通法的法院均自我规定(这种规定或习惯拉丁文称为stare decisis),下级法庭必须遵从上级法庭以往的判例;同级的法官的判例虽然互相没有必然约束力,但如果没有很好的理由,一般都会互相参考,以法律术语来说是有 “说服力”(persuasive) 的案例。

至于大陆法系或称欧陆法系,一向都很重视编写法典,强调法典必须完整,以致每一个法律范畴的每一个细节,都在法典里有明文规定。举例来说,无论在普通法系的国家还是大陆法系的国家的法律中,都有一个相同的法律原则,便是有效的合同必须包括 “要约” (offer) 和 “承诺” (acceptance),否则在法律上便不能算是合同。在普通法系的国家里,这个法律原则必定可以在许多判例中找到,但可能并没有任何一条国家法案会列出这原则。可是在许多大陆法系的国家的法典里,都可能找到以下一条: “当事人订立合同,采取要约、承诺方式。” 大陆法系便是采用这个方法,把这个法律原则,清楚明确地写出来。

就单以有没有法典这个问题来作比较,英国可算是最不依赖法典的国家,就算连国家的宪法,都是依赖判例发展而来,而没有一本完整的文献称为宪法。美国虽然也是普通法系国家,但由于历史原因,在立国时已经有宪法。而且,近代美国也会将某些范畴的普通法写成法典,以配合近数十年来的经济和科技发展。至于香港,《香港基本法》便是小宪法。相比之下,中国大陆和台湾、澳门、法国、意大利、葡国、德国等使用大陆法系的国家或地区便是依靠法典及其立法思想进行运作。

法官职能

在普通法系国家,法官的判词能够影响法律的发展,因此在挑选法官时着重掌握和运用案例的技巧,可以说,普通法系国家要求的法官的素质正好与成功的私人执业律师的要素一致,因此普通法系国家在任命法官时多数会从私人执业多年而且成功的律师中选任,而有不少普通法系律师也视法官为事业发展中光荣的转捩点。

相对而言,不少大陆法系的国家认为法官主要职能是解释和运用法规的职能,因此不认为当法官的必定要有过在法律市场中当私人执业律师的“经验”。

在诉讼时,大陆法系国家普通法系国家的法官好像球赛中的球证一般,处于中立地位,负责确保控辩双方能有公平机会表达自己的理据。在部分情况下,大陆法系国家的法官会主动盘问证人以便审理事实,而大部分情况下与普通法系国家的法官一样,不会主动审查证据和盘问证人,而只会聆听双方的陈词后作出判决。


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引用:
原帖由 player1 于 2008-5-26 20:43 发表


嘿嘿,O是外行,谢谢JOE的提问。

1为什么普通法系要法官跟随以前法官的判例?而大陆法系的法官就可以不同法官有不同的审判结果?
2为什么普通法系的法官不跟随法典的规定来判决?而大陆法系的法官就必需根据 ...
你拿维基来答我?算你狠!

不过维基这个词条只是描述了法律体系,并没有解释不同法律体系之间区别的根本原因。

[ 本帖最后由 Joe 于 2008-5-26 22:10 编辑 ]

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引用:
原帖由 Joe 于 2008-5-26 22:07 发表


你拿维基来答我?算你狠!

不过维基这个词条只是描述了法律体系,并没有解释不同法律体系之间区别的根本原因。
终于被你发现了

O觉得已经够了,用于解释不同法律体系之间的根本区别。而解释不同法律体系之间区别的根本原因,这更多的是历史问题,远超越法律体系本身。
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立法程序的不同。套用joe的风格,具体原因,自己去想。
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